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罗翔《圆圈正义》：法律、道德、正义、良知、自由之关系
文/老稻
编者按：今天是中秋，祝大家中秋快乐，阖家欢乐！十一维今日最新文章《劳东燕：社会治理中，无视各领域的规律而盲动乱动，往往事与愿违》， 欢迎关注十一维收看更多好文。
蹭社会新闻热点写作这件事，很多人都在做，也包括我。所以这么一个很庸俗的事儿呢，罗翔花了好大篇幅来写序言，引用了柏拉图、康德、理查德·巴斯特克、马丁·路德·金等为这种“热点写作”辩护。
罗翔甚至专门解释了康德著名的那句话“人是目的，而不是手段”——罗翔诡辩说，人家康德的原意是，人不能“单纯”地被作为手段。
总之，罗翔认为，利用热点写作是正当的，只要这种利用里没有剥削的成分。而判断行为是否剥削，只有本人可以进行动机上的自省，他人只能从后果上进行判断。
所以罗翔这本书里到处是他的自省：我这么做真的对吗？如果换位思考，我能比当事人做得更好吗？
他始终把自己当做一个人（而不是工具，也不是神），保持着与自己对话的倾向，不断拷问自己的良知——在我们之前讲的《什么才是独立思考？从平庸之恶到阳明心学》里，我把罗翔这种把自己当作人，自省、自我对话、拷问良知的思考称之为真正的独立思考。
如同刚才我们提到的那些人名、书名、电影名，《圆圈正义》的第二个特点是，罗翔特别爱掉书袋，引用名人名言。除了上面提到的，本书中还有丘吉尔、边沁、密尔、法国哲学家帕斯卡尔、詹姆斯·斯蒂芬（《自由·平等·博爱》的作者）、罗素、卢梭、黑格尔、托克维尔、托马斯·阿奎那、古希腊悲剧《安提戈涅》、埃德蒙·伯克、爱因斯坦……以及中国的晏子、孔子、慎子、韩非子、司马迁、魏征、汉文帝、沈家本、鲁迅……
仔细看这些书袋和人名我们会发现，这里有思想家、哲学家、政治家、神学家、科学家、文学家，但很少有法学家。那么，是不是说这本书与法律关系不大呢？
恰恰相反，罗翔旁征博引，纵横捭阖，其实一直围绕两个主题：什么是法治？什么是法哲学，即本次读书会的题目：法律、道德、正义、良知、自由之关系。
一、什么是法治
这部分内容主要在《从“刀把子”到“双刃剑”——刑法使命的变化》中体现。
刑杀之权是一种由国家垄断的暴力（刀把子），然而，无论哪种政治体制下的国家权力，都不可能没有瑕疵，都有被滥用的可能。“刀把子”之说，实际上是把刑法看作是一种工具，并不具有独立的价值。然而，任何事物一旦成为工具，就必须为使用者服务。
《法治的妥协》这一章提到：
对中国的司法制度有了解的人都知道，法院一旦作出无罪判决，将会直接导致公安机关、检察机关承担一定的国家赔偿责任，甚至就连具体办案的警察、检察官也会受到“错案责任追究”。
甚至，在司法机关内部还存在着一些成文或不成文的绩效考核规定，对刑事破案率、批捕率、无罪判决率、撤诉率等进行考核。检察机关往往把无罪判决率作为案件质量考核的硬指标，出现无罪判决，责任人要承担不利后果。一些时候，当事人权利与司法机关绩效考核发生了本不该有的联系。
《身负权力各自珍重》中，罗翔认为：在当下的中国，我们最要警惕的是一种新的“中学为体，西学为用”的思维，即用传统法家的思想冠以功利主义、市场经济和法治的幌子。
一些“法家”不仅顶着法治的“大帽子”，还扯来了功利主义和自由竞争两面大旗。一方面，言必称最大多数的最大利益，不顾少数群体的利益。另一方面，则以自由竞争来规避对弱者本应承担的道义责任。
以上例子，都是将法律当作“刀把子”，当作工具。
因此，刑法不仅要惩罚犯罪，还必须有效地限制国家的刑罚权，保障公民的基本人权。这就是“双刃剑”——刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家——法律不仅仅是约束老百姓，更重要的是约束公权力。
《侠客心 法治路》中，罗翔提到了张扣扣杀人案，里面写到：
法治与其他易混概念的区分主要有两点：一是法律的正义源头是封闭的还是开放的，二是法律的约束对象有无例外。
第一个问题也就是谁来确定良法之良。如果法律的正义源头是封闭的，取决于权力意志的乾纲独断，那么无法得到超验正义慰藉的人心会不断地挑战既定的法律规则，人们也会对任何司法判决的公平性表示出习惯性的怀疑。“侠肝义胆”会成为民众挑战法律的托词，“王侯将相宁有种乎”的激进运动也无法避免。
第二个问题是法律能否约束一切权力。要老百姓知法守法不是法治，只有权力的拥有者降伏于法律之下才是法治。如果权力总可跳到法律之外，那么人们不是迷恋权力意志的风光无限，就是怀揣侠客之心慷慨激昂。
二、法哲学
刚才我们说法治，重要的一点是不可以有任何人、任何组织凌驾于法律之上……但是，有没有别的东西能凌驾于法律之上呢？
有，这个东西叫做“自然法”，也可以称之为“天道”。
这就是法哲学：作为正义的学说，是对“法应当是什么”以及“正确法”的探讨。说白了，就是成文法与自然法的关系。
法治不是权力意志的闭路循环，它认为在人定法以外还有超法律的原理，即代表正义的自然法。这种自然法不是权力意志凭空想象的，它书写在历史、文化、传统和习俗之中。
法律只能被发现，而不能被制定。法律永远有其超验的正义之源，因此世俗的法律正义是相对的。因为有着对超验正义的盼望，人们一方面可以通过正当程序不断修正世俗社会的法律规则，另一方面也可以容忍世俗社会法律之下的相对正义。
这个超验的正义之源，也就是“自然法”，它是个啥东西呢？
罗翔用书名《圆圈正义》做了阐述：
在现实中，无论我们用任何仪器都无法画出一个真正完美的圆，但“圆”这个概念本身是客观存在的。如果把“圆”看成一种关于正义的隐喻，那么每一个画“圈”的决定都是一种与正义有关的追求。
第一种人随意乱画，如画个四边形，然后称之为“圆”。
第二种人很用心地手绘圆圈，但无奈所画之圆就是不太规则。他们中的一部分会灰心丧气，甚至干脆放弃画圆。
第三种人用先进的仪器画圆，如使用圆规。当画出一个合格的圆，他们觉得这个圆太完美了，也就会将自己所画的圆定义为“圆”的标准。如果有人提醒他们，其实还有更完美的圆，他们会把这种意见当成对自己的挑战，因为他们俨然已经是真理的代表。
为了说明，罗翔引用了古希腊最伟大的悲剧作品之一《安提戈涅》, 体现了应然正义和实然正义的冲突和张力。
故事发生在忒拜, 国王克瑞翁下令让背叛者的败亡者波吕涅克斯暴尸荒野, 谁埋葬他就处以极刑。波吕涅克斯的妹妹安提戈涅以遵循“天道” (对家人的爱) 为由埋葬了哥哥, 于是被克瑞翁下令处死。克瑞翁的儿子是安提戈涅的未婚夫, 得知恋人死讯后自杀身亡, 克瑞翁的妻子听说儿子已死, 怒责克瑞翁后也随之自杀。克瑞翁成为孤家寡人, 这才认识到是自己一手酿成了悲剧。
剧中安提戈涅在对抗克瑞翁时有一段常常被法学家所引用的台词——
克瑞翁质问道：“如果我忠于王位的职责, 我就不正义吗?”
安提戈涅回答说：“你并不正义, 你践踏了天道。”
“上天制定的不成文律条永恒不变, 它的存在不限于今日和昨日,而是永久的, 也没有人知道它是什么时候出现的。我并不认为你的命令是如此强大有力, 以至于你, 一个凡人, 竟敢僭越上天不成文的且永恒不衰的法！”
这个故事有点像三国时期蔡邕哭董卓的典故：
司徒王允设“美人计”离间董卓和吕布，终于杀掉这个国贼，并且将董卓的尸体点了天灯，文武百官黎民百姓都喜大普奔。偏偏蔡邕因为受过董卓的恩惠，跑去哭了一场，结果被王允杀了。上上下下都觉得，董卓确实坏，但这么杀掉蔡邕实在是有点过分。为什么过分呢？无关国法，而是人心，也就是安提戈涅说的“天道”。
《安提戈涅》的隐喻成为自然法学派与法律实证主义之间论战的经典，它也启发了后世许多的大哲学家，如黑格尔、克尔凯郭尔、科利和德里达。
虽然关于《安提戈涅》的隐喻有很多种说法，但罗翔更愿意接受自然法学派的基本立场——应然正义一如客观存在的“圆”，因此我们对正义会心存敬畏。身居高位者会知道权力有其边界，不会自居真理的代表，认为可以凭借一己之力在人间建立天堂；下级官吏也会有坚守初心的道德勇气，即便身不由己，也可以“把枪口抬高一厘米”。
在《<枪支批复>的情理法》中，罗翔以天津老太太拥枪案为例，说明了法律与道德的关系：
在我国司法实践中，归类性错误比比皆是，如购买宠物禽鸟，但却不知此鸟是法律意义上的珍稀鸟类。再如，随手采摘葡萄，不料此葡萄为科研用葡萄，价值连城，卖肾都赔不起。对此类案件，都应该和对枪支的认识错误一样，看社会一般人能否出现误判，如果你我普罗大众都会出现认识错误，那自然就可否定犯罪的故意。
司法实践中有些司法机关习惯性地认为，民众必须接受法律所推行的价值观，而忘记了法律的价值观本身来源于民众朴素的道德期待。法律的超验权威不是人的理性所创造的，而是写在历史、文化、传统和习俗中，写在活生生的社会生活之中。
保守主义大师斯蒂芬说:
“在任何情况下，立法都要适应一国当时的道德水准。如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某事，那么你不可能对它进行惩罚，不然必会“引起严重的虚伪和公愤，法律不可能比它的民族更优秀。”
从这个意义上说，关于如何理解“法律是道德的底线”这句话也就有了新的含义：如果一件事是不违反道德的，甚至是被大多数人鼓励的，那你就很难说它是违法的，应受惩罚的。
三、撒玛利亚法
罗翔这本书里，有个撒玛利亚的故事被反复提起，也马丁·路德·金博士非常喜欢的故事。在人生最后一次演讲中，他再次提起了这个故事：
“有一个犹太人从耶路撒冷到耶利哥去，落在强盗手中。他们剥去他的衣裳，把他打个半死，就丢下他走了。偶然有一个祭司从这条路下来，看见他，没搭理就过去了。又有一个利未人路过也照样从那边过去了。唯有一个撒玛利亚人看见他，动了慈心，上前用油和酒倒在他的伤处，包裹好了，扶他骑上自己的牲口，带到店里去照应他……”
撒玛利亚人和犹太人是死对头，祭司是犹太宗教领袖，利未人则犹太精英，但是最后施以援手却是为犹太人所极为不齿的外邦“杂种”。
区别在于，祭司和利未人首先想到的问题是：“如果我停下救这个人，我会怎么样?”
但是好撒玛利亚人经过的时候，他反过来问：“如果我不停下救这个人，他会怎么样?
在我们当下这个环境里，出现过很多见死不救的事例，在法律上，是如何处理这种事的呢？在世界范围内有“坏撒玛利亚人法”和“好撒玛利亚人”两种做法。
所谓“坏撒玛利亚人法”，也即要求公民在他人遭遇人身严重危害的时候，如果施以援手对自己没有损害，就应该积极救助，否则要承担相应的法律后果。这种立法最早出现在19世纪的葡萄牙，随后的100年，至少为包括德国、法国在内的15个欧洲国家的刑法典所采纳。
在英语国家常见的是“好撒玛利亚人法”，或称自愿者保护法，通过法律来鼓励善举。这种法律的主要精神在于免除见义勇为者的后顾之忧，如果一个人本着善意无偿施救他人，在救助过程中，即使出了纰漏（只要不是故意或重大过失），也不应承担责任。这样人们就不用因担心行善反遭恶报而见死不救。
从社会效果来看，“好撒玛利亚人法”明显要强于“坏撒玛利亚人法”，鼓励人行善比强迫人行善要容易得多。当前，为什么这么多人见死不救，也许不单单是道德滑坡的问题，而是绝大多数人心存顾虑，害怕惹上麻烦。善遭恶报的案例在中国已不是一起两起，在这种背景下，“坏撒玛利亚人法”显然南辕北辙。
四、关于道德谴责
前一段，我和堃群的朋友进行过一场旷日持久的关于法律与道德的争论。我的观点比较非主流：
1.法律不是道德的底线：遵纪守法依然可能是人渣，违法犯罪未必就不是英雄。其实我和罗翔、斯蒂芬的意思差不多——如果一件事是不违反道德的，甚至是被大多数人鼓励的，那你就很难说它是违法的，应受惩罚的。
2.道德不仅仅律己，也可以律他——比如，道德谴责是正当的，甚至是必不可少的。
恰好，《圆圈正义》里专门有个章节《道德谴责的正确打开方式》，我们来看看罗翔怎么说。
道德的使命首先是自律，而非他律，道德谴责的第一步永远是对自己发出的，我们必须先质问自己，在相似的情景下，我们会如何行为?当我们进行道德谴责的时候，一定不要把自己先排除在道德判断之外。
所以说，人当然有资格进行道德谴责，只是一定要先把自己代入——如果我是当事人，我会怎么做？
在很多极端事件中，无论是甘肃庆阳围观少女跳楼案、武汉妈妈自杀案、小悦悦案中，我们如果把自己代入，很容易得出答案：我们不会那样做。
于是，我们对那些人渣进行道德谴责或人身攻击，有什么不对呢？为什么要被一句“道德只能律己，不能律它”束缚呢？
有许多人认为，不要轻易挥舞道德大棒，对于他人的言行举止，我们都“不要指责”，都应当“宽容”，甚至应当保持缄默。
这显然是错误的，如果人无是非对错之分，不分好歹，那么人类社会也就不复存在。
还有人说，没有什么是绝对的对，也没有什么是绝对的错，所以我们没有资格对他人说三道四。这种“相对主义”的观点是错误的。
罗翔认为，相对主义让人完全失去了批判罪恶的能力。如果没有绝对对错，那么吃人也就只是一种口味问题，杀人也不过是一种娱乐方式。
因此，人当然有资格进行道德谴责。该站的道德制高点，站上，该谴责就谴责，完全是正当的，不丢人。
罗翔认为，道义的限制可以对个人自由和国家威权进行合理的约束，没有限制的个人自由和没有约束的权力专断不过一枚硬币的两面。
很多时候人们并不知道如何选择，你不是遵循道义的指引，就是按照国家意志来生活。无视道义约束的个人自由与漠视道义的国家意志不过是一体两面。
最后，我们用罗翔——这位法律人在2011年政法大学“榜样法大”颁奖典礼上的发言片段来结束：
我想对所有的人说，真正的榜样在我们的内心，也就是我们与生俱来的道德良知。做一个卓越的法大人，并不取决于你的知识、财富、官职，而取决于你是否坚守了良知的底线。
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